未经结算的建设工程债权是否可以转让？

关于债权是否可以转让的问题，实践中的观点已经较为成熟，即援引《民法典》第五百四十五条的规定：“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。”

　　但对于未经结算的建设工程债权这种特殊的债权而言，在当事人没有约定是否可以转让的情况下，实践中对于此类债权是否可以转让存在截然相反的两种观点。

　　一、肯定说

　　肯定说的主要观点即为：虽未经结算无法形成具体的债权金额，但不影响债权转让的效力。在各地方规定中具有代表性的为《上海市高级人民法院关于审理涉及债权转让纠纷案件若干问题的解答》第三条：债权受让人与债务人就债权金额的争议，不影响债权转让协议的生效。

　　判例方面，部分法院认为，债权已经形成且不违反法律禁止性规定的就可以进行转让，但至于债权的具体数额属于法院审理确认范畴。实践中，对于具体金额法院一般通过鉴定或其他查清事实的方式予以确定。

　　1、最高院(2007)民一终字第10号判决:“三公司履行了部分合同义务，取得了向西岳山庄请求支付相应工程款的权利。转让行为发生时，三公司的此项债权已经形成，债权数额后被本案鉴定结论所确认。西岳山庄接到三公司的《债权转移通知书》后，并未对此提出异议，法律、法规亦不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，债权转让毋需征得债务人同意。”

　　2、最高院（2013）民申字第1483号判决：“虽然一建公司转让债权时没有明确具体数额，但此时债权已经形成，债权数额后亦经法院审理所确认，且我国法律法规亦不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，一建公司转让债权的行为符合《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条规定，故二审法院依据上述规定确认涉案债权转让合法有效。”

　　二、否定说

　　对于否定说，本文试从下述不同维度予以说明。

　　（一）理论层面——转让标的的属性

　　对于建设工程施工主体而言，结算不仅为权利，同时也是义务，转让建设工程施工合同项下的未经结算的工程款，系概括转让，必须经合同相对方同意。对否定说而言，地方代表性的观点即为福建高院2022年发布的《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答》的第11条：建设工程竣工验收合格后，双方通过决算，明确了建设工程结算价款，且完成了交付施工资料、质量保修等义务的，此时发包人按照合同约定支付的价款是纯债权。承包人是可以单方决定转让结算的债权。但是，承包人与发包人未经结算，承包人在合同中有权利也有义务，承包人转让建设工程施工合同项下的工程款，系概括转让，必须经合同相对方同意。否则，转让对发包人不发生效力。在审判实践中，建设工程价款的受让人向发包人主张债权，发包人对建设工程质量和建设工程价款具体数额等提出异议，为查明案件事实，可以将承包人列为第三人。

　　另外，由于未经结算，亦存在工程款超付的可能性。在债权转让协议中未明确具体债权金额的情况下，如果工程款未结算，则不能完全排除工程款超付的情况，工程款债权是否真实存在尚不确定；即使工程款债权存在，具体债权金额更是无法确定，因此受让人要求债务人给付具体款项的主张可能不被支持。

　　（二）实操层面—对第三方利益的影响

　　由于转让的工程款未经结算，则在此情形下，债权人将债权转出后一走了之，可能会增加发包人的合同义务和责任并损害其他债权人利益、农民工利益，对工期质量、保修等可能产生严重负面影响。

　　3、笔者观点

　　笔者认为，在具体工程结算较为复杂的情况下，更倾向于“否定说”的观点。

　　（一）“否定说”所代表的观点为司法实践中的较为前沿的观点。通过律师查询，采肯定说的司法判例均已距今期限较长，而采取否定说的判例均为近两年司法判例中的主流观点。

　　（二）“肯定说”违背了结算的内涵。

　　结算不仅是权利，更是一种义务，且具有专属性、复杂性的特点，并不是任何主体之间都可以进行结算。将未经结算的债权转移，实际上即为权利和义务的概括转移，根据《民法典》第五百五十五条规定，权利和义务的转移需经合同相对方的同意。

　　另外，根据《建设工程价款结算管理暂行办法》（财建[2004]369号）第14条规定，工程竣工结算包括三部分，即竣工价款结算、索赔价款结算、合同以外的零星工程款结算。三部分共同构成了工程竣工结算的整体，缺一不可，无法拆分。由于在结算中，若承包方提出工程索赔，则发包方很可能提出反索赔，由于反索赔系承包方的义务，未经结算的债权实质上仍是权利、义务的转让。

　　（三）承包商在工程结算过程中负有诸多无法替代的合同义务

　　工程结算需要综合考虑工程合同签订、工期、质量、罚款、竣工验收、质保、签证、变更、索赔、款项支付、业主代付费用扣除、税费承担等各种因素，由合同双方根据实际情况充分沟通才可能完成；同时，工程结算时需要承包商提交包括工程合同、验收合格资料、结算书、施工图、竣工图、隐蔽资料、设计变更资料、相关联系单、现场签证单、材料审批单价等在内的大量工程资料，上述工程资料是完成结算的必备基础资料。

　　若采取“肯定说”，债权受让人由于并不完全知晓工程的实际情况，并不掌握相应的工程资料文件，则受让人与债务人（发包人）之间的结算将无法实际开展。

　　也许部分读者认为，既然债务人与受让人之间无法结算，则计算工程价款的重任就交给司法机关或仲裁机构吧。真的可以一推了之吗？实则不然。一方面造价鉴定也需要完备的工程资料，债权转让不一定意味着工程资料的转移；另一方面，若提出工期索赔或反索赔，由于建设工程施工过程中对于工期的影响因素极为复杂，工期延误的责任难以清晰界定，即便申请工期鉴定，鉴定机构也无法给出清晰的结论。

　　4、笔者建议

　　从律师或法务的角度而言，在拟定合同过程中，就要与合同相对方进行充分沟通，在协议中用清晰、明确的措辞对于债权转让事项进行约定。

　　若已成诉，在合同未有明确约定是否可以转让的情况下，应从工程实际情况、结算及索赔的可行性等方面予以分析，并向法院或仲裁机构予以充分说明。