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预购商品房预告登记制度的实施保障

作者：　日期：2022-04-14 15:53:06
预购商品房预告登记制度的实施保障

 

 

内容提要：目前，预告登记制度尚未达到预期的实施效果，预购商品房领域尤为突出。预购商品房预告登记制度的有效实施需要一系列配套的具体保障措施。这些保障措施不仅可以预防和减少纠纷，有助于强化诉源治理，也可以作为审判参考，有助于统一法律适用。同时，人民法院也要为预告登记提供必要的诉讼保障。

 

 

 

因预告登记在存量房、商品房预售领域陷入适用困境，有学者惊呼预告登记制度在实践中走向死亡，而实践中大量司法案例表明，社会迫切需要预告登记发挥制度效能以实现立法初衷，这不得不让我们重新审视制度的实施保障是否出现了问题。
预告登记制度是舶来品，由学界传播，从概念界定入手，经理论推演，地方登记制度先试，最终被立法确认。在《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）所继受的诸多新制中，预告登记是一项真正揉进本土化创意的制度。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第221条承继完善《物权法》第20条，是我国关于预告登记的规定。预告登记的适用对象是“签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议”，未来的《中华人民共和国不动产登记法》必然与《民法典》对标，并根据时代和社会经济生活的要求对于预告登记的范围予以明确。预告登记为保全一项请求权而进行的不动产登记，目的在于将来发生不动产物权变动的请求权，其本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，进行了预告登记的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗的效力。
预告登记制度的立法初衷是解决商品房预售中的交易风险问题。目前，理论与实务中，均认可预告登记主要针对商品房预售情形。受二手房指导价新政等去杠杆调控政策影响，二手楼市持续低迷，租售并举分流作用也初见成效，这在一定程度上把刚需推向预售商品房销售，完善包括预告登记制度在内的商品房预售制度迫在眉睫。
一、预告登记制度实施现状
在我国以商品房预售制为主的背景下，预告登记数量与不动产交易数量不匹配，制度并未发挥应有作用。《物权法》设立预告登记制度之后，多年来实施面临困境，且并未因《民法典》的出台而得到解决：
（一）商品房预售领域
预告登记在商品房预售领域陷入适用困境，预售商品房和现房买卖或抵押交易中，网上签约机制发挥着防止所有权人一房数卖的实际作用，这与预告登记制度的功能高度重合。深圳还可在预购的商品房上径直设立抵押权，这让按揭贷款时抵押预告登记失去必要性，进而亦无须办理商品房预售预告登记。主要原因包括：
（1）普法宣传不足，大众对预告登记制度仍不熟悉，也有少数购房者追逐因限价政策带来的利好而忽视风险；
（2）预告登记和网签备案被视为互斥关系；
（3）一些地方出现二手房价格高于新房的现象，新房“买到即赚到”，开发商抓住广大购房者的迫切心情和“怕麻烦”心理，预售商品房时不提示、不配合、不同意办理预告登记，在意思自治、契约自由的掩护之下，没有任何制约；
（4）预告登记没有纳入监管体系。商品房预售违规经营屡禁不止，资信较低或违规经营的开发商不同意办理预告登记的比例更高，风险爆发后产生的买房人与执行债权人的冲突最为常见。
此外，还存在理论和实践脱节难以有效指导实践解决本土问题，行政部门之间、行政与司法之间不能协调联动、多措并举为制度落地提供服务保障等因素。
（二）现房销售领域
据有关统计，现房交易办理预告登记的比例很低，有些地方甚至为零。现房交易不存在楼盘烂尾、违建拆除或开发商跑路的问题，权利负担和严重的房屋缺陷问题与期房相比较为清晰，办理过户也较为快捷，交易风险远小于预购商品房。二手房交易中“转贷”或者申请贷款周期到办理过户时间较长有一定风险，预告登记本来还有狭窄的适用空间。但是，随着“放管服”的落实以及优秀经验做法的推广，如在珠海，可以做到新、旧贷款，新、旧抵押和过户办理的“五合一”，“最多跑一次”，解决二手房贷款担保问题等，将导致现房交易中预告登记采用率进一步下降。
（三）预告登记纠纷案件情况
十余年来涉及《物权法》第20条的预告登记纠纷的案件才1万件出头，这与全国法院系统每年新收55万余件商品房买卖合同纠纷相比，微不足道。执行救济程序方面，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》（以下简称《异议复议规定》）第30条对预告登记的保全效力能否及于强制执行作出了规定，司法保障力度很大，但是，据估算办理预告登记的案外人在执行异议之诉案件中不足百分之一。从司法案件的情况看，一方面，大多数陷入困境的置业者不能倚靠预告登记制度维护权益，反映了登记率低的现状；另一方面，也说明了登记率是楼市风险的晴雨表，登记率高的楼盘项目规范化程度往往较高。
二、预告登记实施保障的必要性
对于预告登记的办理，民法典规定通过约定的方式实现，但是如何达成约定，受到诸多因素的影响，应否推动服务保障，分歧很大。
（一）发挥制度效能的需要
基于当前实施困境，对于预告登记未来的命运，主要有“扩范围说”和“强效力说”。“扩范围说”认为，预告登记的主要功能（防止所有权人一房数卖）在我国通过商品房预售登记体现出来，因此在商品房预售中缺乏存续基础，如不扩张适用范围到租赁权、优先受偿权等，前景就是维持其作为纸面法律制度的存在地位，任其在实践中死亡。“强效力说”则认为，预告登记可以阻却买卖合同订立至房屋移转登记完成时出卖人丧失处分权的一切风险，物权法明文规定预告登记之后，相关司法解释给予买受人的保护，应被预告登记制度吸收和整理。
上述两个前瞻性观点，“扩范围说”立足现状，主张放弃预售商品房和存量房预告登记，另行扩张登记事项；“强效力说”希望通过进一步强化保全效力，解决制度水土不服的实施困境。从《不动产登记暂行条例实施细则》规定的预告登记事项的范围来看，具有很大的弹性空间，范围不可谓不广。依据《民法典》第221条的规定，我国预告登记具有限制处分效力，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第4条又对预告登记的效力予以明确，《异议复议规定》第30条还赋予了预告登记在强制执行中的效力，制度效能不可谓不强。制度落地实施后，制度效能可以很好地维护交易稳定性。
然而，当预告登记的办理取决于强势一方自愿受约束，背离自身利益最大化，则约束效力越强，办理预告登记的意愿就越低。预售商品房买卖合同关系之中，根据合同约定，预购人往往在数月之内就要缴清价款，而过户登记时间则往往不能明确。实践中，预购人缴纳认购金、定金之后即丧失话语权，何时签约、备案、能否预告登记等，完全取决于开发商。在单方意志自由的前提下，登记效力和登记率成反比。无论是“扩范围”还是“强效力”，都不足以推动制度落地实施。
（二）公平交易的需要
预告登记能不能依靠市场的方式自动实现。第一种观点认为，能否达成预告登记的约定属于意思自治、契约自由的范畴，依靠市场竞争机制约束开发商，让购房者通过自由选择来实现，不应允许任何形式的影响和干涉。第二种观点认为，为保障权益，买受人可以单方申请预购商品房的预告登记。第三种观点认为，在将来的物权法相应立法解释及配套规定中，应当对不动产流转的预告登记作出强制性规定，唯有如此，预告登记制度才能体现其自身价值。
上述观点均值商榷。一方面，市场竞争机制调节的前提是竞争充分，在法律意识有差异、经济地位分强弱、权责不对等、信息不对称的卖方市场环境下，要求强势一方自觉放弃优势地位，背离利益最大化目标而进行自律非常困难，消费者往往没有平等协商的基础，也普遍缺乏风险防范意识。
预售制度之下，开发商获得政府预售许可，销售楼盘表意义上的“楼花”，涉及交易安全，在购房人不能自主办理预告登记且不具有防控风险能力的情况下，用“买者自慎”来要求购房人承受物权实现不能的风险，有失公平。总体而言，房地产特有的空间固定性、异质性、需求普遍性使商品房销售领域的市场竞争并不充分，质次价高的商品房仍然有市场，我国房地产业呈现不平等竞争和低效率竞争态势。正因为预告登记制度具有维护交易秩序的功效，加之市场竞争不充分、不平等，不能完全依靠市场竞争机制来实施。开发商没有任意拒绝预告登记的绝对自由。
对于第二、第三种观点，如果准许预售商品房预告登记可以（买房人）单方申请或者要求强制办理，确实有利于解决目前预告登记率低的实际困境，也有利于保护广大购房者权益。然而，单方申请事项往往适用于物权设立（原始取得）、（客体）变更、消灭等场合，以继承、受遗赠或者依公权嘱托为例外，一般不适用因双务合同的物权转让（主体变更）。不动产登记以形式审查为主，难以对合同履行进度、是否违约或解除等实体法内容进行审查，如未达成预告登记的约定，允许买受人单方向不动产登记机构申请预告登记或者强制要求开发商办理，意味着排除了产权人的意思表示，不符合《民法典》的规定。
此外，“房住不炒”的限购政策应当落实在房地产交易监管和不动产登记领域，办理预告登记的前提是买受人具备购房资格，出售人具备售房资格，并对房源信息进行核验，而上述核验职能是网签备案解决的问题，不动产登记机构难以独立完成审查，也没有必要在两个行政机关再次核验。据此，预告登记要在意思自治和公共秩序维护之间寻求平衡，既不能绝对强制，更不能放任自流。一方面要注重培养公平的市场竞争机制，另一方面行政职能部门和司法机关应当积极提供服务保障，支持弱势一方依据《民法典》保护自身合法权益。
（三）丰富房地产监管措施的需要
过去大家主要注意的是交易的公平，而今天则分配的公平进居首位。为对房地产市场利益进行分配，提高地价、限制房价和税收政策等手段侧重公法性和强制性，事实上，行政管制法和民法的特定方法、制度效能相结合，完成公共事务管理或治理目标已成世界趋势，预告登记作为跨越物法和债法的特殊制度，运用得当可发挥重要作用。对预售商品房买受人的保护，事实上就是如何实现公平分配，在预告登记率较低的情况下，目前主要依靠网签备案和执行程序中的相关特殊保护制度等来实现，要么效果不理想，要么缺乏实体法依据，任何一个制度都不能解决所有问题，有必要形成制度合力，规范房地产交易市场秩序，维护交易安全，保障公平分配。
房屋买卖合同网签备案是买卖双方当事人通过政府建立的房屋交易网签备案系统，在线签订房屋买卖合同并进行备案的事项。网签备案和预告登记在实际效能上确有部分重叠，这正反映了立法机关对于预售制高风险的担心。相比网签备案，预告登记与预售制度的互补优势主要在于：
（1）预警功能。预售备案定位重在落实限购等房地产调控政策，确认交易标的；预告登记基于物权法律制度的规定，主要职能是交易风险预警、界定责任财产范围、保障物权实现。按照及时、准确、全覆盖的要求，网签备案的优点是普遍适用，缺点是没有物权法上的效力，实质上是预售许可的延伸；预告登记保全效力显著但没有普遍适用，其风险预警功能没有得到重视，两者互补性强。
（2）丰富监管手段。我国预售制度存在监管单一的“先天不足”，政府主管部门在预售过程中对预售合同的强制登记、预售广告的发布监管、资金的监管都是行政静态、事后的管理，缺乏动态的、事前的防范。为落实《物权法》不动产统一登记的要求，网签备案和不动产登记实现了机构分离，网签备案与不动产所有权登记之间缺乏有效衔接，交易在漫长的房地产开发周期之内处于自主履行状态，容易失管失控。预告登记在网签备案之后达成，未达成约定但适当履行主要义务后是否可诉也值得探讨，合同违约、解除、被撤销等事由还可能涉及异议登记、预告登记失效、注销等动态调整，可以填补网签备案到债权终止或所有权登记之间的管理空白。在此背景之下，推动预告登记实施有利于丰富监管方式。
（3）与实体法相衔接。如果说预告登记办理需要依赖网签备案对交易资格的审查，那么网签备案的注销恐怕要和预告登记注销保持同步。注销网签备案的条件，住建部有关规程之中仅笼统表述为当事人申请变更、注销的，应当及时办理。这是因为网签备案的变更、注销只能基于买卖合同权益转让、解除、无效或者被撤销等实体法原因，除非当事人双方申请，办理网签备案的部门无法实体审查，司法机关亦无法对注销网签备案进行处理。对此，预告登记失效和注销与实体法相衔接，网签备案的注销只能与预告登记保持同步。
综上，网签备案因其单一性、静态性的特点，局限性较为明显，应当与预告登记制度相互配合，形成制度合力。
（四）界定责任财产的需要
楼盘烂尾、开发商被列为被执行人甚至破产的情况，可能涉及开发贷款人和其他债权人、开发商、多个预购人、按揭贷款人等内部、外部权益冲突问题，预告登记在确定责任财产范围等方面，所具有的定分止争的独立价值无可取代。目前，对预购人的保护一般通过强制执行领域的司法解释如《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第15条和《异议复议规定》第28条、第29条等规定确立的特殊保护规则来实现。但是，在债的平等性原则之下，即使是有限支持，学界也多质疑实体法依据不足，学界和实务界都期待预告登记发挥担当作用。只有切实解决预告登记的实施困境，预告登记才能发挥制度效能，解决上述问题才有回归实体法的可能。
（五）防范虚假诉讼的需要
案外人在民事执行过程中对执行标的提出异议是一类常见多发的虚假诉讼类型，被执行人与案外人串通，采用虚构不动产买卖合同，倒签日期，虚开收据，查封后交付等手段，规避、对抗执行或者侵害他人物权的情况较为常见，实践中难以防范、识别。预告登记可有效遏制日期倒签，更重要的是，登记后冻结物权变动并保障预告登记权利人实现物权，当案外人反悔不承认串通时，被执行人将丧失物权，这让串通变成对立，失去利益驱动。
综上，预告登记制度尚未达到预期的实施效果，需要进一步推动预告登记制度有效实施，提升预售商品房预告登记率。
三、预告登记实施保障的具体措施
预告登记制度的有效实施需要一系列配套的保障措施，具体建议如下：
（一）实现预告登记和网签备案协同
在预售制背景下，服务保障的切入点就是理顺网签备案和预告登记的关系。《不动产登记暂行条例实施细则》第86条规定，预告登记应以已备案的商品房预售合同为基本材料，交易监管和不动产登记的衔接是必要的，建议正在制定中的《不动产登记法》对此予以沿袭。竞争不充分的市场环境之下，离开行政措施的服务保障，预告登记的实施问题就不可能根本落实。当前，办理预告登记经济成本因素已经排除，推动制度落实主要针对以下四项：
1. 商品房买卖合同示范文本应必备预告登记条款，并作出重点提示。无论是网签备案还是预告登记，买卖合同都是基础。从住建部、原国家工商行政管理总局制定并联合下发的2014年新版预售和现售的商品房买卖合同示范文本来看，仅在第八章规定了合同备案与转移登记，缺失预告登记的条款，这意味着预告登记只能另行约定，而买房人在支付定金（预付款等）、签订合同之后即完全丧失了平等协商的可能，这极大增加了达成预告登记约定的难度，与《民法典》的精神不相符，应予关注。
2. 鼓励开发商单方申请办理预告登记。申请办理预告登记，实质上是登记权利人对自身权利的处分，不违反买受人的意愿，属于开发商单方申请的事项，根据网签备案的有关规范，开发商（单方）为申请网签备案的主体，也是基于该法理。特别需要强调的是，开发商申请办理预告登记，可以是基于自愿，并不以买受人支付价款或占有房屋为前提条件。预告登记办理之后，可以一定程度遏制买受人一方不诚信悔买等行为，除非出现开发商重大违约导致债权消灭，买受人应当继续履行合同。在办理预告登记并适当履行交房义务的情况下，除非另有约定，可以视为合同目的已经实现，得以遏制“房闹”事件。
3. 网签备案和预告登记的办理应当同步办理。2020年1月1日起施行的《优化营商环境条例》第47条规定：“不动产登记机构应当按照国家有关规定，加强部门协作，实行不动产登记、交易和缴税一窗受理、并行办理，压缩办理时间，降低办理成本……”建立统一、独立、以服务于交易安全为任务的登记机关，不影响部门协作维护交易秩序和办理不动产登记，当事人一次申请，住建、税务和登记机构应当一窗完成网签备案、缴税和预告登记。“互联网+不动产登记”应当进化为“互联网+网签备案+不动产登记”，预告登记和网签备案既然在功能上有重合，在信息共享方面就可以互联互通。开发商申请网签备案时，行政职能部门应当充分提示开发商同时办理预告登记，让预告登记“搭便车”。
在不同行政职能部门达成协同共识的前提下，实现房地产交易管理和不动产登记的有机衔接、预告登记与网签备案同步的目标。现实生活中，预售商品房销售是先签订认购书，在购房款已经支付大额甚至大部分价款或需要完成贷款手续的前提下，开发商才会通知买房人签订正式合同，进行网签备案。此时，无论是根据住建部关于办理网签备案的规范要求，还是基于公平原则，在住建、不动产登记部门的提示和督促之下，同期完成网签备案和预告登记是有可能且具有可操作性的。
4. 将预告登记纳入房地产交易监管体系。网签备案后，开发商大范围无故不同意预告登记、蓄意危及预购者利益，如发现有一房二卖、卖后再抵押等危及交易安全的行为，乃至形成司法案件的，应视为重大交易风险预警。交易监管等职能部门接到消费者投诉或重大司法案件通报后，应当采取暂停网签预售等手段，并要求金融机构停止预售资金账户放款，待已售房屋办理预告登记之后恢复网签和预售资金使用。
综上，考虑行政部门职能分工，结合备案和预告登记制度部分重叠的基本现实，采用“搭便车”的方式并行办理，同时，将预告登记纳入交易安全监管范畴成为房地产市场治理体系的一部分，才能切实发挥制度效能，解决预告登记的适用率低的问题。当然，上述保障措施需要职能部门之间具有较高的协同度，距离达成共识尚需时日。
（二）以预告登记为抓手介入预售资金监管
据统计，2020年我国个贷和定金及预收款达到近9万亿元，占房企开发资金的35%，开发商自有资金、开发贷款和买受人支付的预售商品房价款是期房建设的三项主要来源，而挪用预售款的现象普遍存在。
根据《中华人民共和国房地产管理法》第45条第三款的规定，商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设，而非优先清偿设定了在建工程抵押的开发贷款。挪用预售资金导致资金链断裂进而出现楼盘烂尾，是期房预售的最大风险。当前，预售资金账户监管的切入点主要通过网签备案，未来应当实现向预告登记转换。
《不动产登记暂行条例实施细则》第75条第二款规定，当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。即当前的实操规则，抵押权人同意商品房销售，办理预售备案就意味着备案商品房已不再抵押财产范围，一定程度上加大了设定在建工程抵押的开发贷款银行的风险。无论是发放开发贷款的银行，还是办理按揭贷款的金融机构，都有动力对预售资金账户进行监管以保障楼盘顺利竣工交付，各方利益也才能得以最终实现，但如何介入监管应当明确。房屋销售后，引入按揭贷款发放的金融机构以抵押预告登记权利人身份参与监管预售资金相当重要，也顺理成章。
根据《不动产登记暂行条例实施细则》第78条的规定，申请预购商品房抵押登记的基础是预购商品房预告登记。对此，2020年不动产登记、金融监管部门等为协同推进“互联网+不动产登记”联合发文，提出了预售商品房未办理预告登记和抵押预告登记的，银行业金融机构不得审批发放贷款的要求，为实操层面提供了保障。在按揭贷款领域，以预告登记保障物权实现的效力为担保，构建预购商品房抵押登记，做好预售资金账户的监管衔接之后，就可以解除开发贷款的旧押、设定按揭贷款的新押。此时，各方利益借助预告登记的效力均可以得到保障。同时，金融机构作为抵押预告登记权利人，有权利也有责任介入预售资金监管。
故，建议未来《不动产登记法》在规定抵押权首次登记的范围时，删除《不动产登记暂行条例实施细则》中预售备案的条件，修改为“当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房”，更有利于平衡预购人和在建工程抵押权人的关系，促进预告登记制度落地。
（三）探索买受人单方申请预告登记的条件
1. 达成约定的单方申请
关于预售商品房预告登记能否由买房人单方申请的问题。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第86条的规定，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。在达成预告登记约定的前提下，预购人可以单方申请，如果约定不明或者开发商利用强势地位为办理预告登记限定不合理条件形成纠纷的，人民法院可以作出对预购人有利的处理。
2. 可诉性研究
立法机关对买受人在未达成预告登记约定而单方申请办理预告登记做过考量，2005年7月公布的《物权法》（草案）第21条曾规定：“当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权的，债权人为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记机构申请预告登记。债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的，登记机构应当进行预告登记。预告登记后，债务人未经债权人同意，不得处分该不动产。”
对此有学者也提出，在商品房预售等合同欠缺预告登记的约定场合，当事人就有无预告登记的请求权发生纠纷时，人民法院有权认定合同存在漏洞，将预告登记的条款补充入合同当中。学者的观点论证了合同漏洞填补的思路，草案方案让漏洞填补具有了实体正当性和可操作性，可解释为在对待给付的原则上允许单方申请办理预告登记。只是，是否支付大部分房款属于实体审查内容，在当事人有争议的情况下，登记机构不能通过形式审查的方式予以处理。故在登记程序法层面许可当事人向登记机构单方申请不妥，可诉性问题的研究应当引起关注。
当前，实践中买受人起诉要求开发商协助办理网签备案的纠纷比较常见，请求预告登记的非常少，这是因为缺乏法律依据和合同依据。预售的最大问题就是开发商将融资和建设风险转移给了买房人，双方权责不对等。考虑到预售过程中开发商利用政策、信息、资金、技术等优势，混淆房地产领域中投资与消费的界限，通过预售中隐瞒期房本身的合法性与质量风险、模糊售楼承诺与售楼广告的法律效力、单方对房屋设计作出重大调整、单方对预售房屋土地设定抵押等方法，将自己的投资风险转嫁到普通购房者身上。
鉴于此，应当充分认识到商品房预售制度竞争不充分、权利不对等、信息不公开给购房者带来的巨大风险，在司法实践中积极探索建立请求办理预告登记的司法保障制度，理由在于：第一，商品房预售制度存在竞争不充分、权利不对等、信息不公开等特点，合同中欠缺预告登记条款或没有达成预告登记的约定不能归咎于预购人，应当视为合同存在漏洞。买受人履行大部分义务时有权主张对合同漏洞进行填补。第二，预告登记的事项，与主债内容一致，是对将要受让的物权进行预告和公示，并在不动产首次登记前得到现实登记保障，买受人并未因办理预告登记而超越合同目的获取了额外利益。第三，这是消费者公平交易权的体现，应当保障已基本履行义务的不动产买受人获得应有的风险防范保障。与此相对，如买受人出现根本违约或约定的解除条件成就，开发商可待债权消灭后主张注销预告登记，如此双方利益是均衡的。
初步设想，预售商品房合同已办理网签备案完成政策性审查，合同不存在无效、可撤销、解除等情形，且预购人已经依约缴纳了大部分房款的，不排除买受人通过诉讼要求开发商协助办理预告登记。如因开发商的原因大范围未能办理预售备案，形成群体诉讼的，人民法院可以发出司法建议并征询房地产交易管理部门意见，司法、行政协调联动保障预购人合法权益。
总之，完善商品房预售制度，需要立法机关未来在《不动产登记法》中进一步明确预告登记制度效能；房产交易管理、不动产登记机构、司法机关应群策群力，运用法治思维、底线思维，形成合力加以推动、落实。

 

本文原载《中国应用法学》2021年第6期

（责任编辑：韩煦）

作者：万挺，最高人民法院民事审判第一庭二级高级法官

来源：中国应用法学

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